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聚合类视频APP的著作权侵权认定

方芳;张玲

【摘要】聚合类视频APP著作权侵权认定有间接侵权说与直接侵权说之争,法院对

此类案件的裁判结果也不统一,存在同案不同判现象.深度链接在客观上满足了公开

提供作品和“交互式”传播两个要素,是对权利人信息网络传播权的直接侵犯,因此,

直接侵权说更符合利益平衡原则.应遵循侵权四要件分析的基本路径,采用“直接提

供作品”的法律标准界定信息网络传播行为,并以此规范聚合类视频APP的侵权认

定.

【期刊名称】《科技与法律》

【年(卷),期】2017(000)002

【总页数】9页(P1-9)

【关键词】聚合类视频APP;深度链接;信息网络传播权;间接侵权;直接侵权

【作者】方芳;张玲

【作者单位】南开大学法学院;南开大学法学院

【正文语种】中文

【中图分类】D923.41

聚合类视频APP是指具有播放功能的视频分享软件，可以依托“深度链接”技术

非法抓取正版视频资源，1.与“深度链接”（deeplinks）较为接近的提法还有

“深层链接”和“盗链”等，笔者在文中统一使用“深度链接”一词，其意指定向

链至他方网站上的具体内容，使网络用户可以不经过页面跳转便获得相关信息。并

置于自有的播放器内向用户呈现，由此引发纠纷。2.此类典型案例诸如：搜狐诉芭

乐影视案：(2013)石民初字第1528号；乐视网诉100TV案：(2013)朝民初字第

6665号；飞狐诉读图时代案：(2014)海民(知)初字第26927号；乐视诉电视猫案：

(2015)朝民(知)初字第44290号。然而，聚合平台作为渠道提供商（ISP），其内

容提供行为应当如何规制，在学界及司法实务界均未达成共识。其争议的焦点集中

在聚合类视频APP侵权的定性、信息网络传播权的释义和信息网络传播行为的判

断标准三个方面。本文将以问题为导向，回归深度链接直接侵权与间接侵权的争议

焦点，从实务、规范和价值三个层面对聚合类视频APP侵犯信息网络传播权的来

龙去脉进行分析，并提出侵权认定规则。

（一）直接侵权说与间接侵权说的论点梳理

直接侵权说认为，聚合类视频APP通过深度链接技术抓取他方网站的正版资源，

使用户在己方界面上不经跳转便可实现在个人选定的时间和地点获得作品，符合

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规

定》（法释（2012）20号）第三条第二款关于“提供行为”的规定。其未经权利

人许可而实施，落入信息网络传播权的保护范围，构成直接侵权。

间接侵权说认为，信息网络传播行为是指将作品“上传”至或以其他方式“置于”

向公众开放的服务器中的“交互式”传播行为。3.王迁：《论“网络传播行为”的

界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期，页61。聚合类视频APP非为作

品的初始上传人，其深度链接行为仅是扩大了作品的传播范围，并不涉及上传和储

存，不构成对信息网络传播权的直接侵犯，仅须在具备主观过错的前提下承担间接

侵权责任。

直接侵权说和间接侵权说争议的焦点如下：一是“信息网络传播行为”的概念外延。

直接侵权说基于扩大解释认为，以深度链接方式向公众呈现作品的行为是信息网络

传播权意义上的提供。间接侵权说则采取严格的文义解释，认为提供行为仅包括将

作品上传至传播者服务器的行为；二是“信息网络传播行为”的侵权判断标准。直

接侵权说多采用用户感知标准或实质性替代标准，间接侵权说则坚持服务器标准；

三是规制聚合类视频APP的侧重点。直接侵权说着眼于行为提出规制意见，间接

侵权说侧重于从ISP的身份定位进行考量。

（二）间接侵权说不适于规范聚合类视频APP

1.服务器标准不具合理性

服务器标准是聚合类视频APP间接侵权的逻辑起点，但其本身的合理性存疑。一

方面，服务器储存不是作品传播的必要手段。随着“云计算”时代的到来，不经过

服务器存储或中转，通过文件分享技术等方式亦可将相关作品置于信息网络中。该

方式以服务器标准判断信息网络传播行为不够准确，4.王艳芳：《〈关于审理侵害

信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民

司法》2013年第9期，页16。无法维持相关主体间的利益平衡。另一方面，服

务器标准认定条件严格，适用范围有限。实践中，设链者可能与第三方小网站合作，

先将视频资源下载到第三方小网站上，再使用深度链接技术引导自己的客户端去访

问，5.吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，《电子知识产权》

2014年第5期，页87。以求被诉时利用间接侵权的“避风港”条款为己身免责，

逃脱法律制裁。因此，服务器标准具有明显的缺陷。

2.间接侵权说具有局限性

第一，间接侵权的认定高度取决于一国保护知识产权的公共政策。6.王迁：《网络

环境下的著作权保护研究》，北京：法律出版社2011年版，页149。公共政策的

内涵具有较强的地域性和时间性，是一个开放性概念。若法官在个案中对其加以考

量，会产生较大的自由裁量空间，加剧侵权认定的弹性，不利于统一适用法律，且

会导致当事人对裁判结果的可预期性利益受到减损。

第二，间接侵权说对ISP的一般性注意义务要求过低。一是一般性的注意义务与

ISP发展初期的保护方针相适应，经过几十年的发展壮大，不再符合其当下的经济

实力和审查能力，会形成过度保护；二是一般性的注意义务会导致ISP的侵权成本

过低，激励侵权行为，破坏版权秩序；三是严格保护已经成为我国网络版权保护的

总体趋势，7.参见国家版权局2017年4月26日发布：《2016年中国网络版权

保护年度报告》，页9。一般性的注意义务不足以让ISP承担适格的责任，不符合

网络版权保护的现实要求。

聚合类视频APP侵犯著作权的问题来源于实践，实务分析在直接侵权说的证立上

具有重要分量；遵循规范分析的方法有助于厘清问题的来龙去脉；学理层面的利益

平衡分析进一步证实其合理性。

（一）聚合类视频APP著作权侵权的实务分析术为内容提供服务是否侵犯信息网

络传播权的认识并不统一，但肯定侵权是主流的做法。第二，在肯定侵权的范畴内，

法院关于侵权形态判定的存异性值得我们思考如下问题：信息网络传播权的专有范

围应当如何界定；间接侵权如果成立，其构成要件应当如何明确；共同侵权究竟指

的是二被告共同实施直接侵权行为，还是二被告分别实施直接侵权行为和间接侵权

行为。第三，从类型化的二级项目占比情况看，深度链接直接侵权的样本数量在肯

定侵权的样本中占据绝对性优势（70.97%），在样本总数中占比最高（57.89%），

具有研究价值。

2.典型案例的裁判思路及其评析

（1）事实认定具有灵活性

实践中，侵权事实的认定往往由受诉法院依据案件的具体情况进行。基于对样本案

例的分析，归纳如下。第一，权属信息方面：通过书面授权文件等证据确认被告是

否获得涉案视频的信息网络传播权。第二，链接的性质方面：被告是否不经跳转地

在其界面上直接向用户呈现涉案视频；被告播放涉案视频的过程中是否显示水印、

说明和网址等信息，以清晰地表明视频的真实来源。第三，主观过错方面：被告的

身份定位和通常的注意义务；被告是否主动设置热播剧目录等推荐信息；被告在接

到版权声明之后是否及时断开链接；第四，损害和获益方面：被告的行为是否给原

告造成损失，造成了何种损失，被告因侵权获利的情况如何。

（2）法律适用相对固定

第一，《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户和网络服务提供者利用网络侵害

他人民事权益的，应当承担侵权责任；第二，《著作权法》第十条第一款第（十二）

项和第四十八条第（一）项；第三，法释（2012）20号第三条。以上规定解决了

ISP侵权的一般性原则、具体规定、具体规定下大前提和小前提的认定问题，适用

于ISP利用深度链接为内容提供服务的侵权案件，具有相对确定性。

（3）裁判思路有章可循

裁判思路大致可以分为两种类型。第一类：分析案件事实，推定被告实施了信息网

络传播行为，由被告承担举证责任；第二类：依据法条的规定阐明侵犯信息网络传

播权的关键点（确定大前提），分析案件事实（阐述小前提），得出直接侵权的结

论。两种思路分别着眼于程序法规则的运用和司法三段论推理，在案件事实分析部

分有重合。因此，笔者将首先对共性的部分进行说明，并分别对连贯的裁判思路提

出思考。

案件事实的分析主要分为四个步骤：第一步，认定涉案链接的性质。被告通过深度

链接技术抓取他方作品在己方界面上向用户呈现，其实质是将被链者的视频资源作

为自己的内容提供给用户，不再是简单的通道服务，不受避风港规则保护。第二步，

考察涉案链接的客观效果。依托深度链接技术，ISP可以向不特定公众直接提供作

品，并且公众可以在个人选定的时间和地点获得作品。第三步，认定被告的主观过

错。ISP对其链接并播放的作品，应当尽到与其经营规模、技术能力相适应的注意

义务。8.北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第15893号。第四步，确认

权利人因此遭受了损失。

基于对案件事实的分析，法院推定被告实施了信息网络传播行为而由其承担举证责

任的裁判思路相对简明，是一种变通地对被告苛责的司法技术。而从根本解决问题

的裁判目标上说，直接侵权的三段论推理应当受到更大的重视。首先，依据法条的

规定阐释大前提：侵犯信息网络传播权判定的关键点是审查ISP提供作品是否经过

权利人许可，以及公众是否可以在个人选定的时间和地点获得作品，不以作品的储

存位置为前提。9.浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第52号、浙江省宁波市

中级人民法院(2008)甬民四初217号。其次，以小前提沟通案件事实和法律，具

体分析被告的行为符合侵犯信息网络传播权的两个关键点。最后，清晰地得出被告

直接侵权的结论。

类型化的归纳之外，如下裁判亮点亦值得关注。一是在链接行为的定性上，链接不

应当替代被链网站直接向用户提供作品内容。10.北京市海淀区人民法院(2008)海

民初字第17186号。二是聚合平台的侵权判定，要综合考虑独家信息网络传播权

人分销授权的商业逻辑、聚合APP经营获利的商业逻辑、聚合APP是否仅提供单

纯的链接服务、聚合APP盗链行为的非法性及主观过错等因素。11.王开广：《首

个解析影视聚合平台侵权定性案例宣判》，载《法制日报》2016年2月16日，

第8版。三是链接和技术措施的关系，即便设链者是通过破坏技术措施实现链接

目的，该破坏技术措施的行为与链接行为仍为相互独立的两个行为。12.广东省深

圳市中级人民法院(2016)粤03民终4741号。总的来说，深度链接直接侵权的定

性提纲挈领。将这一思路用于规制聚合类视频APP，为当下同案不同判的现象指

明了路径。

（二）聚合类视频APP直接侵权说的规范分析

我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项关于“信息网络传播权”的立法来源

于对《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条“向公众传播的权利（Right

ofCommunicationtothePublic）”，其意为：文学和艺术作品的作者应当享

有排他性权利，以授权通过有线或无线的方式向公众传播作品，包括公众可以在个

人选定的时间和地点获得作品。pyrightTreaty(WCT)(adoptedin

GenevaonDecember20,1996)Article8.《信息网络传播权保护条例》第二十

六条第一款遵循《著作权法》的思路，从行为自由角度划定信息网络传播权的权利

范围。依据条文表述可得信息网络传播行为的两个要素：一是以有线或者无线方式

向公众提供作品；二是保证公众能够在个人选定的时间和地点获得作品。其中，第

一个要素的关键在于对“提供”二字的理解。

广义说认为，作品的提供行为与其他信息网络传播行为均属于信息网络传播行为。

14.孔祥俊：《论信息网络传播行为》，《人民司法》2012年第7期，页61。狭

义说认为，“信息网络传播行为”只能指“上传”且“传播”的行为，不包括对第

三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。15.王迁：《论“网络传播行为”的界

定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期，页61。

笔者认为，采取广义的理解看待“提供”更具有合理性。一是从文义解释出发，依

据法释（2012）20号第三条第二款的规定，聚合类视频APP通过深度链接提供

视频分享的模式与法释列举项具有同质性，在技术属性上可以涵摄于“等方式”，

构成提供行为；二是从体系解释出发，信息网络传播权的上位概念是著作财产权中

的传播权，深度链接在客观上扩大了作品的受众面，是一种传播作品的行为；三是

从目的解释出发，信息网络传播权的立法表述强调信息网络传播的行为要素，未对

作品上传者的身份做出规定。“上传”仅为“传播”的辅助条件，不是认定传播行

为的必要条件。

信息网络传播行为的第二个要素“使公众可在个人选定的时间和地点获得作品”是

对“交互式”传播方式的表述，其技术特点在于作品提供者和使用者之间的互动。

16.梁志文：《数字著作权论》，北京：知识产权出版社2007年版，页23。就聚

合类视频APP的传播方式而言，网络用户首先在其界面上选择目标视频，聚合类

视频APP利用深度链接技术向第三方网站抓取目标视频的地址并即时向用户呈现，

用户可以根据个人意志随时随地获得作品，构成“交互式”传播，落入信息网络传

播权的控制范围，构成直接侵权。

（三）聚合类视频APP直接侵权说的价值分析

利益平衡是著作权保护中的永恒话题。网络环境下，作品传播方式的变革伴随着侵

权模式不断变化，强调利益平衡的分析十分必要。

1.宏观：著作权人与公众之间的利益平衡

著作权法鼓励创作和促进传播的立法目的在宏观上体现为保护著作权和维系社会公

益之间的平衡。就本题而言，公共利益的内容可以具体化为作品传播的利益和网络

技术发展的利益。

第一，保护著作权与促进作品传播的利益平衡。作品的创作是传播的基石，传播的

效益又反作用于创作。将聚合类视频APP通过深度链接提供作品的行为定性为直

接侵权，严格规制不法传播，体现出对著作权的尊重，并为作品的合法传播和非法

传播划清行为边界。

第二，保护著作权与网络技术发展的利益平衡。聚合类视频APP采用深度链接技

术进行盗版活动并盈利，已经超出了纯粹技术的边界，将其定性为直接侵权，既是

保护合法权益的必然要求，也有利于引导技术服务发挥积极效用，实现著作权保护

和网络技术发展的利益双赢。

2.微观：著作权人、设链者和被链者之间的利益平衡

从微观层面探讨聚合类视频APP直接侵权的利益平衡，主要涉及著作权人、设链

者和被链者三方主体。17.依据法人作品的著作权归属规则，著作权人与被链者的

身份在个案中可能会出现重合，此处仅就更为普遍的现象，即第三人（被链者）通

过著作权人授权获得信息网络传播权的情形进行阐述。

第一，著作权人与设链者之间的利益平衡。在深度链接之下，著作权人对作品传播

的控制力削弱，著作权人的传播利益转移到了设链者一方。直接侵权责任与设链者

未经著作权人许可，零成本地从事盗版并传播作品的活动性质相符。因此正确地指

出了设链者不当得利的行为本质，符合公平正义的法律理念。

第二，被链者与设链者之间的利益平衡。设链者跳过与被链者协议的环节直接向用

户呈现作品，导致被链者面临投资成本不能收回的风险，而设链者却因其“一站式”

检索的便利获得更高的市场占有率，有违诚实信用和公平竞争。因此通过让设链者

承担直接侵权成本来弥补被链者的合法利益损失，是矫正正义的体现，符合知识产

权法价值构造的利益平衡内核。18.冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权

法利益平衡机制研究》，《中国法学》2007年第1期，页67。

《侵权责任法》第三十六条第一款对网络服务提供者的侵权责任做了一般性规定。

侵权四要件分析是规制聚合类视频APP的基本路径，探讨信息网络传播行为的认

定标准在实践中具有重要意义。

（一）聚合类视频APP的侵权四要件分析

1.深度链接的违法行为

依据我国《著作权法》第四十八条第一款、《信息网络传播权保护条例》第十八条

第（一）项和第（三）项、法释（2012）20号第三条的规定，判断信息网络传播

行为的合法性边界包括“传播行为”和“技术信息”两个方面。

从行为层面看：聚合类视频APP直接向公众公开提供作品，满足“交互式”传播

的条件，构成信息网络传播行为，未经许可而实施即构成违法。具体到技术层面：

聚合类视频APP通过深度链接抓取特定视频作品在网络上传播的电子信息，选择

性地剔除被链者对该视频绑定的广告，同时植入己方的宣传和广告等信息，使得视

频的播放网址和页面布局均被改变，符合《信息网络传播权保护条例》第十八条第

三款关于故意改变他方作品权利管理电子信息的规定，行为具有违法性。

2.被链者的损害事实

在互联网经济下，用户数量、市场占有率等是企业谋求商业利益的基石。19.上海

知识和产权法院(2015)沪知民终字第728号。聚合类视频APP利用深度链接技术

为内容提供服务，给被链者造成广告收益减损、用户访问量下降、服务器压力增大

等损失，是客观真实的。其二，深度链接使著作权人难以控制作品的传播，并且产

生市场替代效果，使著作权人的作品传播利益落空，具有不利性。其三，前述《著

作权法》第四十八条和《信息网络传播权保护条例》第十八条的规定均包括此类损

害，具有可救济性。其四，被链视频网站的合法经营建立在购买作品版权的基础之

上，其对授权作品享有合法的版权利益。深度链接行为致其遭受损失，该损失系基

于合法的版权利益产生。21.丛立先：《网络版权问题研究》，武汉：武汉大学出

版社2007年版，页174。

3.违法行为与损害之间的因果关系

著作权侵权行为的认定应引入因果关系概念。具体到聚合类视频APP侵权的问题

上：其一，从事实因果关系看，若不存在聚合类视频APP的违法行为，被链者将

不会遭受广告收益和访问量下降的损害，此项违法行为是被链者遭受损害的必要条

件，二者具有事实上的因果关系。其二，从法律因果关系看，当出现聚合类视频

APP的深度链接行为这一原因时，被链者遭受广告收益和访问量减损这一结果发

生的可能性是显著的，二者具有因果关系上的相当性。

4.设链者的主观过错

20.于俊缘：《内容聚合与深度链接相关版权问题探究》，《中国版权》2012年

第6期，页47。

22.冯晓青：《视频聚合平台盗链行为直接侵权的认定》，载《人民法院报》2016

年8月3日，第7版。

过错是网络服务提供者承担侵权责任的基础。23.吴汉东：《论网络服务提供者的

著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期，页42。违反注意义务体现了

过错的本质，是侵权判定的核心。聚合类视频APP作为专业性视频分享应用，对

视频的版权问题应当知晓，负有合理的注意义务。基于公平原则考虑，有营利的聚

合类视频APP对其所链接的内容应负有更高的注意义务。24.云高法[2009]261号

指导意见第九条。但是，其未经许可直接向用户呈现视频，也未采取合理措施避免

损害发生，基于理性人标准判断可见其违反注意义务的事实显著，若采取专业人标

准则会更甚。25.宋哲：《网络服务商注意义务研究》，北京：北京大学出版社

2014年版，页110-111。聚合类视频APP应当为其过错承担直接侵权责任。

（二）信息网络传播行为的判断标准分析

1.现有不同判断标准的梳理

第一，服务器标准。强调将服务器储存作品作为判断信息网络行为的客观要素。第

二，用户感知标准。以传播行为的外在表现形式所带给网络用户的认知作为判断信

息网络传播行为的依据，关注用户的主观体验。第三，实质性替代标准。以法释

（2012）20号第5条为依据，要求ISP的行为实质性地替代其他网络服务提供者

向公众提供相关作品。与之相近的提法还有“实质性呈现标准”26.崔国斌：《加

框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期，页74。和“链接不

替代原则”。27.石必胜：《论链接不替代原则》，《科技与法律》2008年第5

期，页62。第四，播放器标准（API）。将是否使用了被链者的播放器作为判断

视频聚合平台是否侵权的关键。28.刘晓庆、万柯：《视频聚合平台的版权侵权责

任》，《中国版权》2014年第4期，页44。第五，新公众标准。“2001/29/EC”

指令中的向公众传播行为需要满足向“新公众”传播的条件，29.陈铭：《从

“Svensson”案看网络链接的著作权性质》，《电子知识产权》2014年第10期，

页73。如果著作权人在进行初始传播时没有对作品的接触范围予以限制，对其设

置链接便不构成向“新公众”传播。

争议正是蕴涵着待完善的空间，可否博采众长而成一家风骨？最高人民法院在法释

（2012）20号第3条给出了答案，即“直接提供作品”的法律标准。

2.“直接提供作品”标准之确立

判断标准作为一种工具和方法，本身并不能替代目的而存在。法律标准能够较好地

包容现有标准的优势，进而给出一个合理、统一的解决方案。

（1）法律标准表述清晰

一方面，从主观和客观两个方面理解“直接”。主观方面的直接体现为从用户体验

的角度推断作品来源；客观方面的直接体现为特定视频在设链者的界面上播放，可

以参照是否利用了设链者的播放器、设链者的播放器对于视频观看的进度是否具有

控制力、视频播放页面是否显著地标识视频来源和版权声明等方面综合认定。另一

方面，从形式和效果两个层面考察“提供”。提供的形式是指将作品“置于信息网

络中”，即是提供，无论通过什么路径，诸如法释明确列举的：“上传到网络服务

器、设置共享文件或者利用文件分享软件方式”，抑或兜底表述“等方式”。提供

的效果是在设链者和公众之间形成“交互式”传播，公众可以在其选定的时间和地

点“获得”作品。在设链者和被链者之间形成“实质性替代”，公众无需再访问被

链者网站。

（2）法律标准内涵全面

一方面，法律标准落实在证据上判断信息网络传播行为，证据的搜集、判断和采信

各环节紧密相扣，规范了从认定事实到适用法律中间的自由裁量，有助于避免同案

不同判现象。另一方面，法律标准采取广义的理解来判断信息网络传播行为，且其

判断要件可以涵盖用户感知标准和实质性替代标准的特征。据此，诸如深度链接在

内的新型侵权模式可纳入到现有立法的调整框架之下，有助于维护著作权人的利益

和规范网络版权秩序，符合信息网络传播权的立法原意。

（3）法律标准可适用性强

其一，证据方面。聚合类视频APP采用自有的播放器为用户展示作品，用户在其

界面上点播视频不需要经过页面跳转；其二，用户感知方面。网络用户基于自身的

观影体验可以推断出视频系由聚合类视频APP直接提供；其三，传播效果方面。

聚合类视频APP公开提供作品，用户可以在个人选定的时间和地点获得视频，符

合“交互式”传播；其四，替代效益方面。用户通过聚合类视频APP观影不必再

访问原网站，聚合类视频APP实质性地替代了被链者向用户呈现作品；其五，对

接法律方面。聚合类视频APP通过深度链接提供作品的方式可以涵摄于法释

2012（20）号第三条第二款的兜底表述“等方式”。可以预期，法律标准对于裁

判的指导是有益的，其内涵也将随着裁判经验的总结和发展而不断丰富。

聚合类视频APP利用深度链接技术为内容聚合服务，对其加以规制应当侧重于对

行为的考察。深度链接在客观上满足了公开提供作品和“交互式”传播两个要素，

构成信息网络传播行为，直接侵犯了权利人的信息网络传播权，应当依据法律的规

定和利益平衡原则承担直接侵权责任。落实到聚合类视频APP侵权认定的规则上，

依据侵权四要件进行分析是基本的路径，同时应对司法实践中存在的信息网络传播

行为判断标准进行梳理并寻求统一，最高院主张“直接提供作品”的法律标准是一

个较有包容性的方案。总的来说，聚合类视频APP利用深度链接实施盗版侵权的

现象反映出当下互联网服务提供商的业务扩张，对其不法行为进行规制必须遵循民

法的基本原则，以利益平衡为标尺，促进著作权保护和技术发展的共赢。